El articulo 82 de la Constitución Nacional dispuso que las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística, por lo que en principio no quedó claro cuales son las entidades que pueden cobrarla.
La Federación Nacional de Departamentos, presentó un proyecto de ley para reformar la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial LOOT, en el que propone que los departamentos puedan adoptar esta figura tributaria.
Sobre esta posibilidad consideramos existe una inconstitucionalidad por el precepto establecido en el artículo 317 constitucional, que dispuso que Solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble, y exceptuó de esta regla solo a la contribución de valorización.
Sobre esta tesis, existe diferentes posiciones en la doctrina, dado que algunos consideran que la participación en plusvalía, al igual que a la contribución de valoración no le aplica el precepto del mencionado artículo 317 de la Constitución.
Así, por ejemplo, Víctor Moncayo Cruz, Profesor emérito de la Universidad Nacional de Colombia, en el libro titulado Plusvalías Urbanas. Fundamentos Económicos y Jurídicos, 2011, Universidad de Externado, plantea:
Es preciso determinar si la competencia asignada a los municipios para gravar la propiedad inmueble comprende, con el mismo carácter de exclusividad, el instrumento fiscal de la participación de plusvalía, generada por la acción urbanística, regulada en el articulo 82 de la carta. Si el entendimiento es en sentido positivo, se estaría restringiendo el alcance del articulo citado, pues este habla genéricamente de una participación a favor de entidades públicas, y no solo de municipios. Por el contrario, si la interpretación es negativa, como lo estimamos, se excluye de la exclusividad la participación en la plusvalía, generada por la acción urbanística, de tal manera que puede darse el beneficio de otras entidades públicas que desarrollen esa acción urbanística, y no solo de los municipios y distritos. Esta ultima comprensión es la única que evita una falta de coherencia entre dos preceptos de la Carta, pues lo establecido por el articulo 82 es una excepción al régimen de exclusividad del articulo 317. Aunque lo que, si es claro, es que la participación en plusvalía generada por la acción urbanística solo puede imponerse por la entidad que genera la acción urbanística.
Frente a la posición del profesor Moncayo, se desprenden varias consideraciones. Lo primera es que su planteamiento deja en evidencia que no hay claridad sobre el alcance del carácter de exclusividad de los municipios para gravar la propiedad inmueble, frente al instrumentos de plusvalía. Lo segundo es que podría haber dos interpretaciones, una que dice que solo el municipio puede adoptar el tributo y otra mas amplia, con la que el profesor de identifica, donde se excluye a la plusvalía de la exclusividad de los municipios. Y la tercera, es que hay certeza jurídica, de que el gravamen solo puede imponerlo quien genere la acción urbanística.
En este debate, me aparto de la posición del profesor Moncayo, toda vez que considero que la plusvalía no quedó excluida del precepto constitucional del artículo 317 de la carta, como si quedó la contribución de valoración de manera expresa. Así, el mencionado artículo dispuso:
ARTICULO 317. Solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización.
La ley destinará un porcentaje de estos tributos, que no podrá exceder del promedio de las sobretasas existentes, a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción
El constituyente estableció la regla, y seguidamente, dispuso cual sería la excepción. La participación en plusvalía ya había sido adoptada en el artículo 82 superior, de la siguiente manera:
ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.
Así las cosas, un primer argumento para considerar porque no quedaría excluida, es que, si ese hubiese sido la voluntad del constituyente, lo habría expresado tal como lo hizo con la contribución de valorización, más cuando ya en artículos anteriores se había referido a ella.
Ahora atendiendo a que la redacción constitucional del artículo 82, dispuso que “las entidades públicas participaran en la plusvalía que genere su acción urbanística”, quienes se identifican con la postura del profesor Moncayo argumentan que de esta forma el constituyente dejó claro que entidades diferentes a municipios pueden adoptarla.
La anterior interpretación podría ser cierta, en tanto se dejó abierta la posibilidad de que otra entidad pública diferente a municipios pueda participar en la plusvalía. Sin embargo, debe interpretarse en armonía con la competencia de realizar acción urbanística, por lo tanto, no cualquier entidad pública podría participar, sino aquellas que exclusivamente tengan funciones urbanísticas.
La acción urbanista está definida en la ley 2079 del 2021 de la siguiente manera:
ARTÍCULO 27. ACCIÓN URBANÍSTICA. Modifíquese el artículo 8 de la Ley 388 de 1997, el cual quedará así:
“ARTÍCULO 8. Acción Urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo, adoptadas mediante actos administrativos que no consolidan situaciones jurídicas de contenido particular y concreto. Son acciones urbanísticas, entre otras:
En concreto, la acción urbanista se refiere a decisiones administrativas que ordenen el territorio y definan los usos del suelo. La pregunta que surge es sobre si los Departamentos, tienen competencias para realizar acción urbanística.
La LOOT distribuyó las competencias en materia de ordenamiento territorial entre la Nación, Departamentos y Municipios. En cuanto a los departamentos dispuso:
Artículo 29. Distribución de competencias en materia de ordenamiento del territorio.
Son competencias de la Nación y de las entidades territoriales en materia de ordenamiento del territorio, las siguientes:
2. Del Departamento
a) Establecer directrices y orientaciones para el ordenamiento de la totalidad o porciones específicas de su territorio, especialmente en áreas de conurbación con el fin de determinar los escenarios de uso y ocupación del espacio, de acuerdo con el potencial óptimo del ambiente y en función de los objetivos de desarrollo, potencialidades y limitantes biofísicos, económicos y culturales.
e) En desarrollo de sus competencias, los departamentos podrán articular sus políticas, directrices y estrategias de ordenamiento físico-territorial con los planes, programas, proyectos y actuaciones sobre el territorio, mediante la adopción de planes de ordenamiento para la totalidad o porciones específicas de su territorio.
Posteriormente la ley 2200 de 2022, que adopto el Régimen Departamental definió:
ARTÍCULO 4. Competencias. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución Política y demás disposiciones legales vigentes, corresponde a los departamentos ejercer las siguientes competencias:
2. Bajo esquemas de coordinación, concurrencia y complementariedad en:
2.4 En materia de ordenamiento territorial, deben adoptar las directrices y orientaciones para el ordenamiento de la totalidad del territorio o de porciones del mismo, conforme con estructuras ambientales sostenibles y de las potencialidades y limitantes geofísicas, económicos y culturales, a fin de generar un orden adecuado.
Se evidencia sin ninguna dificultad, que las competencias en materia de ordenamiento territorial de los departamentos es la de adoptar directrices y orientaciones, lo que habría que establecer si con ello tendrían capacidad para ordenar el territorio y definir usos del suelo, es decir, de realizar acción urbanística.
La Corte Constitucional en sentencia C-138/20 definió el alcance de la competencia de las directrices y orientaciones de la siguiente manera:
DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE ORDENAMIENTO DEL TERRITORIO CON RELACIÓN A LOS USOS DEL SUELO-Contenido y alcance
Las directrices y orientaciones formuladas por los departamentos no reglamentan los usos del suelo, sino determinan escenarios de ocupación y usos del suelo que cumplen la labor de guiar a los concejos para el ejercicio de su función propia. Esta atribución desarrolla la función constitucional de los departamentos para realizar la coordinación de la actividad municipal, sin que los instrumentos en cuestión, desconozcan su autonomía para la gestión de sus propios intereses. El desarrollo legal posterior de la figura de los PDOT deberá determinar, entre otros aspectos, la relación entre los PDOT y los POT y la manera de articularlos, asuntos que, llegado el caso, podrán ser objeto de control de constitucionalidad.
PLAN DEPARTAMENTAL DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Finalidad
(…) la función departamental de expedir PDOT es diferente de la competencia municipal para expedir los POT ya que, la función de los municipios es, de acuerdo con la norma, incondicionada en cuanto a su finalidad, mientras que la de los departamentos tiene por finalidad articular sus políticas, directrices y estrategias respecto del ordenamiento físico-territorial, es decir, que se trata de una función atada a la prevista en el literal a) la que, como quedó evidenciado, es una manifestación legítima de la función departamental de coordinar la acción municipal.
De acuerdo con la interpretación del máximo tribunal constitucional, los Departamentos no determinan usos del suelo, sino que formulan escenarios de usos para orientar y coordinar la acción municipal, por lo que en mi criterio los departamentos no realizan función urbanística.
Dejando claro esto, volvemos al artículo 82 constitucional que dispuso “Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística” la cual interpreto de manera restrictiva, en la que solo pueden participar en la plusvalía aquellas entidades públicas que realicen acción urbanística, entre las cuales no se encuentran los Departamentos.
Entonces ¿a quién se refirió el constituyente al decir “entidades públicas”? En mi criterio a Municipios, distritos y el ente público diferente seria las áreas metropolitanas, ente territorial creado por la constitución política en su articulo 319 de la siguiente forma:
ARTICULO 319. Cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y físicas, que den al conjunto características de un área metropolitana, podrán organizarse como entidad administrativa encargada de programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio colocado bajo su autoridad; racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran y, si es el caso, prestar en común algunos de ellos; y ejecutar obras de interés metropolitano.
Y la ley 1625 de 2013, que expidió el régimen de las áreas metropolitanas al establecer sus competencias dispuso:
Artículo 7°. Funciones de las Áreas Metropolitanas. De conformidad con lo establecido en el artículo 319 de la Constitución Política, son funciones de las Áreas Metropolitanas, además de las conferidas por otras disposiciones legales, las siguientes:
c) Formular y adoptar el Plan Estratégico Metropolitano de Ordenamiento Territorial, el cual será el marco al cual deberán acogerse cada uno de los municipios que conforman el área, al adoptar los planes de ordenamiento territorial;
De acuerdo con lo anterior, consideramos que las áreas metropolitas si realizan función urbanística. Primero porque su naturaleza es la organización de dos o más municipios, quienes se organizan para tomar decisiones en un área de interés común, y que voluntariamente ceden parte de sus competencias, para ejercerlas en coordinación con otros municipios. Y segundo, la determinación de la ley en materia de ordenamiento territorial es una condición vinculante, toda vez que el municipio de debe acoger el plan estratégico de ordenamiento territorial que defina el área metropolitana, para el territorio sobre el cual tiene competencia.
Así las cosas, al ejercer función urbanística son sujetos activos de la participación en plusvalía que se generen producto de sus decisiones en materia de ordenamiento territorial. Con esto, damos respuesta a quienes se refirió el constituyente en el plurimencionado artículo 82 de la Carta.
Por lo que la propuesta de la Federación Nacional de Departamentos, de adicionar en la LOOT, la competencia para los departamentos de cobrar plusvalía es muy probablemente inconstitucional. Primero por cuanto el constituyente al establecer el precepto de exclusividad para gravar la propiedad inmueble solo excluyó a la contribución de valorización y segundo, por cuanto la misma Constitución definió que puede participar de la plusvalía la entidad pública de la que se emana la acción urbanística que la generó, y como vimos los departamentos no realizan dicha función, sino que su competencia se limita a adoptar directrices a los municipios para que estos la realicen.
Concluimos entonces que a quien el constituyente se refirió en la expresión “entidades Públicas” del artículo 82, son a los municipios y las áreas metropolitanas. Son quienes pueden cobrar la participación en plusvalía.