La Constitución y la ley reconocen dos clases de dominio sobre los bienes: el dominio privado y el dominio público. En cuanto el segundo, lo constituye el conjunto de bienes que la administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad.
En esta categoría se encuentran los bienes fiscales, definidos en el artículo 674 del Código Civil como los bienes cuyo uso no pertenece a los habitantes, denominados también bienes patrimoniales del Estado, sobre los cuales se tiene una propiedad ordinaria sometida a las normas generales del derecho. Los bienes fiscales se encuentran destinados a la prestación de servicios públicos que la administración utiliza de forma inmediata, como por ejemplo los edificios en que funcionan las oficinas públicas.
Ahora, los bienes de uso público se caracterizan por pertenecer al Estado, estar destinados al uso de todos los habitantes y encontrarse fuera del comercio. Además, son imprescriptibles e inembargables. Están definidos en la ley como aquellos que su uso pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como las calles, plazas, parques, puentes y caminos.
Si el Municipio comprará un bien que tiene la condición de uso público para que pase a ser bien fiscal, se estaría utilizando la figura jurídica de la desafectación que en palabras de la Corte Constitucional en Sentencia T-150 de 1995: Es el fenómeno jurídico por el cual un bien que ostenta la calidad de uso público deja de serlo, por cuanto cambia su calidad de bien de dominio público a la de un bien patrimonial ya sea del Estado o de los particulares.
Ahora bien, esta figura jurídica tiene un límite, en el Código de Régimen Municipal (decreto 1333 de 1986) en su artículo 170 inciso 2 que dispone que as vías, puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso.
Por su parte el decreto 1504 de 1998 que reglamenta la ley de ordenamiento territorial (ley 388 de 1997) en cuanto al usos del espacio público en su artículo 4 definió que el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público no podrá ser variado sino por los Concejos Municipales o Distritales a través de los planes de ordenamiento territorial siempre que sean sustituidos por otros de características y dimensiones equivalente o superiores.
Frente a esta posibilidad el Consejo de Estado, en su Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera, con ponencia del consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, mediante sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida dentro del radicado N° 2006-03673-01, indicó:
- El legislador, como antes se dijo, estableció una garantía en relación con los bienes de uso público consistente en que solamente pueden desafectarse para tal uso por decisión de los concejos municipales o distritales, y con la condición de que sean reemplazados por otros bienes de características equivalentes. Esta exigencia obedece a la necesidad de que la comunidad mantenga para su uso y goce un bien semejante al que inicialmente se encontraba afecto al uso público.
- Los bienes que van a ocupar el lugar de los bienes cuyo uso público fue variado, a su vez, deben ser afectados por la autoridad local para su destinación al uso, goce y disfrute de la colectividad.
- En efecto, debe existir una manifestación de voluntad de la autoridad pública por medio de la cual se incorpore un bien al uso o goce de la comunidad. El bien que se utilice para la sustitución referida, que por supuesto, no debe tener la calidad de bien de uso público sino fiscal, debe ser apto para el uso público y tener condiciones equivalentes a las de aquél que reemplaza.
Así las cosas, de acuerdo con la normatividad citada, el Municipio puede comprar un bien de uso público para convertirlo en fiscal, siempre que sea aprobado por el Concejo Municipal y reemplazado por un bien de características equivalentes.